Los Andes

El artículo 69º del Código de los Niños y Adolescentes, contempla la institución jurídica denominada Contravenciones[1] y Sanciones, definiéndola como todas aquellas acciones u omisiones que atenten contra el ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes señalados en la ley. Figura poco conocida y utilizada en el medio. Incluso ignorada por los propios letrados. Pero ¿Qué es la Contravención? la Real Academia de la Lengua Española la define como acción y efecto de contravenir, esto es, obrar en contra de lo que está mandado. De esta manera se revela la intención del legislador, que es regular sobre las acciones contrarias a la prescripción legal para el ejercicio de los derechos de los menores de edad. La contravención implica conceptos de acreditación de daño en el menor de edad, medidas de protección, imposición de multa en Unidades de Referencia Procesal y una indemnización por el perjuicio ocasionado.

Hasta hace poco, era una práctica recurrida en la administración de justicia que, frente a la violencia ejercida contra niñas, niños y adolescentes, se reconducía el caso al Juzgado de Paz Letrado por faltas contra la persona. Bastaba que el menor de edad tenga prescrito en la conclusión del Certificado Médico que no superaba los diez días de Incapacidad Médico Legal o Atención Facultativa, y no mediaba vínculo parental para colegir que el tratamiento al niño-víctima era igual al del adulto. Este procedimiento, evidentemente, contraviene el mandato constitucional consagrado en el artículo 4º sobre la Protección Especial. En términos del Tribunal Constitucional, debería ponderarse la aplicación de una discriminación positiva, tendiente al privilegio del Interés Superior del Niño y Adolescente, siendo que en todo proceso judicial en el que se deba verificar la vigencia del principio de Protección del Interés Superior frente a la afectación de los derechos fundamentales de los niños, los órganos jurisdiccionales deben procurar una atención especial y prioritaria en su tramitación, en la medida en que un niño o un adolescente no se constituye en una parte más del proceso, por lo que más allá del resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y respeto de sus derechos.

En efecto, aquel principio rector del sistema de administración de justicia, constituye un valor especial y superior, según el cual los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior, no sólo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas, constituyéndose por tanto, en un principio de ineludible materialización para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia familia (incluidos el padre, la madre o quien sea el responsable de velar por sus derechos fundamentales[2]).

LA VIOLENCIA EN LA ESCUELA

Es verdad de Perogrullo que la violencia y el maltrato infantil[3] se instalaron en la escuela desde su génesis. El poema de Nicómedes Santa Cruz Gamarra “A cocachos aprendí�, evidencia la práctica ritual del proceso de enseñanza - aprendizaje ligado a la agresión física y verbal. Con frecuencia se suele percibir súplicas encandiladas de padres de familia que imploran a los maestros corrijan con violencia a sus hijos. Esto se explica, en parte, por algunos hechos históricos. Siendo depositarios del derecho romano canónico, germánico, con el antiguo derecho del pater familiae que se ejercía sobre todos los descendientes, cualquiera fuera su edad, un poder absoluto, le estaba permitido juzgarlos y condenarlos hasta con la pena de muerte, podía también enajenarlos y abandonarlos.

En términos de costos de tiempo y ahorro de esfuerzos, La violencia ha sido un medio efectivo para la enseñanza, un instrumento útil y eficaz para los logros de aprendizaje. Un dicho popular refleja esta realidad: “La letra entra con sangre�. Muchos trabajadores del magisterio, ante la poca preparación, habilidad, aptitud, y en un contexto de frustración e intolerancia, apelan a la violencia, utilizando la palmeta, el cocacho, el látigo u otro instrumento so pretexto de corregir. Como sentenciara Foucault, en la inquisición se lucía al verdugo, ahora un ejército entero de técnicos ha venido a relevar a tan siniestro personaje, anatomista inmediato del sufrimiento: vigilantes, médicos, capellanes, psiquiatras, psicólogos, educadores.

Ante la actitud inquieta y bulliciosa del alumno, se apelaba y se recurría a la agresión como medio efectista para el orden. Esta acción fue vista, por muchos, como necesaria y hasta merecida. En otros escenarios, los comportamientos que superaban lo moderado, eran contenidos o reprimidos con violencia como medio catalizador. Con ello se intentaba “normalizar� conductas. Era el canal adecuado para generar silencio, orden y disciplina; mecanismos de regulación que se extienden de las fábricas y los cuarteles, de ahí las reminiscencias nostálgicas de que todo tiempo ido fue mejor. Para Foucault, son ritos punitivos de determinada mecánica del poder, de un poder que no sólo se ejerce directamente sobre los cuerpos, sino que se exalta y se refuerza con sus manifestaciones físicas[4].

Distinto es el tratamiento al bullying, que tiene Ley propia Nº 29719 de convivencia escolar, que precisa los procedimientos para afrontarla. Pero, qué sucede si el docente de aula es el agresor. El hecho se asumía como caso típico de Faltas Contra la Persona, la comisaría derivaba a los actuados al Juzgado de Paz Letrado. Únicamente en caso de comprobarse la responsabilidad del agresor ameritaba una sanción de multa y prestaciones de servicios a la comunidad. ¿Cuántas de estas sentencias son ejecutables? En la práctica, dicha sanción devino en impunidad, no son frecuentes ni recurrentes los procesos de ejecución. De este modo se incumplía la verdadera protección especial del niño y se postergaba la aplicación del interés superior.

LA CONCEPCIÓN DE LA DISCIPLINA EN LA ESCUELA

Durante los siglos XV y XVI, la “disciplina� se impuso en la sociedad. El niño aparece como un ser que debe ser sujetado a un orden dado por la fuerza del poder disciplinario. El objetivo era la “obediencia�, se castigaba la desobediencia a la regla. La rectitud y la bondad humana son el resultado de la violencia, se trata de legitimar el castigo corporal como recurso educativo y descalificar la ternura hacia los niños[5]. A finales del siglo XIX surgen movimientos reformistas dirigidos a extraer al menor del derecho penal de los adultos, se consideró que debía rescatarse del ambiente de represión y castigo al que estaba sometido; así se estructuró la doctrina de la situación irregular que tenía un componente humanitario, y se propuso la posibilidad de lograr una redención mediante la intervención médica, educativa y religiosa. En suma, los menores de edad incursos en conflicto con la ley penal, eran objeto de tutela por parte del Estado[6]. Este asume el compromiso de protegerlos, se les considera inimputables y carentes de responsabilidad penal. Esta situación se dejó de lado con la asunción de la doctrina de la protección integral y la suscripción de la Convención de los Derechos de los Niños, que reconoce y regula la responsabilidad del mayor de catorce años en conflicto con la ley penal.

En el Perú, y en la región de Puno, el discurso y la práctica de la violencia encontró terreno fértil. En un contexto con rasgos semifeudales, se instala el tutelaje, teniendo dos modelos jerárquicos de orden social: las fuerzas armadas y la iglesia católica[7] que pregonan la disciplina, la quietud. Así se explica que las escuelas y colegios, al igual que en el cuartel, hasta la fecha se pregone orden y disciplina, se cultive la formación de brigadieres quienes, bastón en mano, controlan la uniformidad y la quietud.

EL DERECHO DEL NIÑO AL BUEN TRATO

El 30 de diciembre de 2015 fue publicada la Ley N° 30403, que prohíbe expresamente el uso del castigo físico y humillante contra los niños, niñas y adolescentes. Esta prohibición abarca todos los ámbitos en los que transcurre la niñez y adolescencia, comprendiendo el hogar, la escuela, la comunidad, lugares de trabajo y otros espacios. Dicha norma incorpora el artículo 3-A al Código de los Niños y Adolescentes, a fin de precisar el derecho al buen trato que corresponde a los menores. Este derecho implica recibir respeto, cuidados, afecto, protección, socialización y educación no violentas, en un ambiente armonioso, solidario y afectivo, en el que se le brinde protección integral, ya sea por parte de sus padres, tutores, responsables o representantes legales, así como de sus educadores, autoridades administrativas públicas o privadas, o cualquier otra persona. La corrección moderada que fuera vigente como derecho de los progenitores, y contemplada en el numeral 3 del artículo 423º del Código Civil y el literal d) del artículo 74º del Código de los Niños y Adolescentes, fue derogada por la ley mencionada. Subráyese que cuando un niño ha sido muy maltratado tiene menos posibilidades de desarrollar vínculos sanos y una buena empatía con el otro[8].

JUDICIALIZACIÓN DEL MALTRATO INFANTIL

El Ministerio Público, con mayor intensidad, viene promoviendo demandas por contravención al ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes en contra de muchos docentes del nivel primario y secundario en la región Puno. En atención estricta al artículo 3º de la Convención de los Derechos de los niños y las Observaciones Generales números 08 y 13[9] del Comité de los Derechos del Niño de las naciones Unidas, que regulan el derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes y a no ser objeto de ninguna forma de violencia.

El ejercicio de la violencia es justificado. Algunos docentes afirman que el alumno los sacaba de quicio, era insoportable, perjudicaba la sesión de aprendizaje, en suma, pretendían convalidar la violencia. Es conocida la frase “Te llamo la atención por tu bien�, de ahí que la violencia física y verbal se tomaban como corrección moderada. Para precisar el derecho a la Protección Especial y el principio del Interés Superior, conlleva a promover un proceso particular, no equiparable al proceso de faltas contra la persona adulta. Aquel proceso debe sustanciarse vía Proceso Único, conforme al Código de los Niños y Adolescentes.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL DIRECTOR

El proceso de contravención a los derechos de los niños busca sancionar al agresor, principalmente para efectos de la reparación frente a la afectación de los derechos del niño, sin perjuicio de disponer acciones terapéuticas, incluso derivarse a proceso penal. Quien debe asumir el pago de la reparación por el daño ocasionado es ,evidentemente, el culpable; pero, y dónde queda la responsabilidad del titular de la entidad, en caso que el hecho se haya producido en la institución llamada a protegerlo[10].

Si los hechos de violencia se realizaron en el centro educativo, el hecho cobra trascendencia, toda vez que los niños acuden al establecimiento educativo para recibir formación, y no en sentido contrario. Es de resaltar la labor del Director en una Institución Educativa, que de conformidad al artículo 55º de la Ley Nº 28044, Ley General de Educación, "El director es la máxima autoridad y el representante legal de la Institución Educativa. Es responsable de la gestión en los ámbitos pedagógicos, institucional y administrativo". Por tanto, le compete detectar, atender y, de ser el caso, denunciar el hecho de la violencia ejercida sobre el niño[11]. Conviene precisar, además, que al Director le corresponde, como autoridad de la Institución Educativa, adoptar medidas de protección necesarias, oportunas y adecuadas a fin de velar el irrestricto respeto de los derechos de los niños y niñas[12], no hacerlo implica responsabilidad. Existe jurisprudencia en el caso del expediente judicial Nº 00147-2012-0-1001-JR-FT-03, seguido sobre Contravención de los Derechos del Niño, en contra del Director del Colegio Salecianos del Cusco, donde se le impuso al Director, como multa, diez mil soles por reparación y 10 Unidades de Referencia Procesal, entre otras acciones protectoras y resarcitorias. Se destaca la pertinencia del artículo 19° inciso 01 de la Convención de los Derechos de los Niños, que preceptúa: 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

En todo caso, cuando un niño o adolescente se hallare en custodia y cargo de determinada institución, es al titular a quien le asiste el deber de protegerlo ante un eventual daño o perjuicio, y de concretarse el daño, en resarcirlo y repararlo. No hacerlo constituye omisión, pasible de sanción y por ende, debe responder con el pago de la reparación pertinente. Es más, le asistiría al propio Ministerio de Educación el pago de la indemnización correspondiente de forma solidaria, siendo que a esta entidad le corresponde seleccionar al mejor e idóneo personal directivo para la asunción del cargo. Además la actuación del funcionario es institucional, a nombre de dicho Ministerio. La regla de la responsabilidad solidaria tiene como fundamento la función de garantía del regente. Se garantiza que a la víctima del daño se le debe el íntegro de la indemnización, sin perjudicar la insolvencia de alguno (víctima y responsable)[13].

Así, cuando un menor de edad se encuentre en custodia de la institución educativa, la autoridad, al tomar conocimiento del hecho de violencia, debe seguir el Protocolo de SISEVE colgado en la página web del MINEDU, tendiente al logro del cese de la violencia y las sanciones estipuladas en la Ley de Reforma Magisterial. Desde el castigo físico, en ejercicio de las potestades de crianza o educación por parte del docente, progenitor, apoderado, o quien venga ejerciendo la custodia y tutoría del niño, con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento, importa asunción de responsabilidades. El Comité de los Derechos[14] del niño define el castigo "corporal" o "físico" como todo castigo en el que se utilice la fuerza física y que tenga por objeto causar cierto grado de dolor o malestar, aunque sea leve. Por su parte, el maltrato verbal, tiene connotación igual o peor que la agresión física. Cualquier trato ofensivo, denigrante, desvalorizador, estigmatizante, en ejercicio de las potestades de educación, con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, es y debe ser configurado como contravención al libre ejercicio de los Derechos de los Niños. La Convención de los Derechos del Niño establece la condición del niño como individuo y titular de derechos humanos. El niño no es propiedad de los padres ni del Estado, ni un simple objeto de preocupación.

JUSTICIA A MANO PROPIA

Los conatos de linchamientos, humillan, denigran contravienen la integridad de los menores de edad y posponen el Interés Superior; por consiguiente, el agresor debe ser igualmente comprendido en proceso de contravención al ejercicio de los derechos de los niños y adolescentes. Es inexcusable para proteger de forma especial al niño, así lo estipula la Convención de los Derechos del Niño, que de acuerdo al artículo 55º de la Ley Fundamental, forma parte del derecho nacional, por tanto, es vinculante y de cumplimiento obligatorio para los órganos encargados de administrar justicia.

Todo acto de violencia que conculque afectación al derecho a la integridad en un niño, debe ser comprendido en proceso de investigación policial y fiscal. En caso mediare vínculo parental, ser comprendido en proceso de Suspensión de la Patria Potestad, por ser parte del grupo familiar, y para fines de los procesos de abandono donde se ventila la extinción de la patria potestad; pero cuando no se tenga dicho vínculo, de todos modos implica competencia del fiscal de familia encargado de la defensa de los derechos de los niños y adolescentes, de conformidad al artículo 138º del Código de los Niños y Adolescentes, la vía será, previa investigación preliminar por plazo prudencial, accionar judicialmente por Contravención. Solo en contexto de paz social, armonía, libre de violencia doméstica, institucional y social, ha de constituir escenario propicio para el libre desarrollo y bienestar de los menores de edad. Es menester que los padres ejerzan función nutricia[15] para con sus hijos. Hacer lo contrario o continuar con la misma práctica, importará futuro incierto; quizá habremos perdido perspectiva de avance, progreso y desarrollo humano, por lo que urge acometer acciones y hacerle frente a la violencia que perjudica al niño, presente y futuro de la Nación.

[1] Los funcionarios responsables serán pasibles de multas y quedarán obligados al pago de daños y perjuicios por incumplimiento a esas disposiciones, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.
[2] EXP. N.° 02132-2008-PA/TC, fundamento 10.
[3] Toda acción u omisión, intencional o no, que ocasiona daño real o potencial en perjuicio del desarrollo, la supervivencia y la dignidad de la niña, niño y adolescente en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder.
[4] FOUCAULT, Michelle. Vigilar Castigar, Siglo XXI, p.54
[5] GROSMAN- MESTERMAN. Maltrato al Menor. El lado oculto de la escena familiar. 2da edición. Editorial Universidad, p.93.
[6] PLACIDO, Alex. Manual de Derechos de los Niños, Niñas y adolescentes. Instituto Pacífico, p.40.
[7] NUGENT, Guillermo. El Orden tutelar, sobre las formas de autoridad en América Latina. CLACSO, DESCO, p.115.
[8] GARC�A DE GHIGLINO, Silvia S., ACQUAVIVA, María Alejandra. PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR. Hammurabi, 2010, Argentina, p.309.
[9] El Comité de los Derechos del Niño publica la observación general sobre el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño debido a la alarmante magnitud e intensidad de la violencia ejercida contra los niños.
[10] STC N.º0091-2005-PA-TC.
[11] Le compete al Director: Orientar al CONEI para los fines de una convivencia pacífica de los estudiantes y de convocarlo de inmediato cuando tenga conocimiento de un incidente de acoso y de violencia.
[12] Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño.
[13] TRAZEGNIES, Granda, Fernando. Tratado de Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual. Instituto Pacífico, p.235.
[14]Informe del Comité de los Derechos del Niño. Asamblea General. Documentos Oficiales Sexagésimo tercer período de sesiones Suplemento Nº 41 (A/63/41)
[15] Hace referencia al vínculo que establecen inicialmente padres e hijos y que luego se hace extensivo a los hermanos y demás familiares.