Los Andes

La teoría penal moderna, de corriente económica neoliberal, trata por todos los medios de erradicar la violencia en la sociedad y busca, mediante el uso y abuso del derecho, la tranquilidad en todas sus esferas sociales. Criminalizando cualquier atisbo de insubordinación, aunque el sujeto que actúa contrario a la norma sea primerizo o sus actos lo haya cometido en estados de inconsciencia relativa o absoluta. Dos estudiantes universitarios pasaron a ser inquilinos en el establecimiento penitenciario de Yanamayo, donde el representante del Ministerio Público nunca investigó, no analizó y tampoco se puso a pensar que su pedido de prisión preventiva podría ser una sanción inhumana. También el juez, que según el código penal es garantista y responde a resguardar el bien supremo del ser humano (la libertad), no hizo una valoración de los documentos probatorios, solamente se limitó a decidir con la acusación fiscal carente de metodología técnica jurídica. Dos jóvenes pasaron más de veinte días carcelería injusta; esa experiencia traumática para cualquier ciudadano nadie la puede resarcir. Entonces, la ponderación de derecho no se aplicó y sí el derecho penal del enemigo.

Entonces, ¿qué significa esta forma de aplicar el derecho penal del enemigo? Se fundamenta en la necesidad de seguridad entre los ciudadanos, es una concepción de doctrina eminentemente de política criminal ultraliberal, teniendo como base principal erradicar de raíz a la delincuencia y a los infractores de la ley, no importando el grado de peligrosidad, arraigo, actuación delictiva primaria. Solamente se busca criminalizar cualquier acto contrario al status quo. Por ello, el Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo Nº 1194, donde estipula al proceso inmediato como una forma de simplificar el proceso, como una forma de que el Estado organice el sistema penal con criterio de racionalidad y eficiencia. Pero en los casos donde se aplicó la flagrancia como figura delictiva penal, el grado de imputación de la pena fue excesivo desde todo punto de vista.

Esta forma de ejecución penal no es nueva; en los regímenes con características totalitarias se aplica con suma frecuencia (los Estados liderados por dictaduras aplican la norma no importando la búsqueda de resguardar los derechos humanos y el derecho constitucional, sino que, para perpetuar su mandato, no tienen la menor objeción para recortar derechos y sancionar drásticamente a los líderes opositores, como lo que actualmente ocurre en Venezuela, donde un dirigente anti gobiernista es internado en la cárcel sin tener un juicio racional y proporcional) y en el caso peruano pudimos experimentar la forma en que el sistema judicial (Poder Judicial, Ministerio Público, Tribunal Constitucional) estuvieron manipulados por el Poder Ejecutivo; hasta las movilizaciones o huelgas estuvieron proscritos y si alguien osaba salir de ese marco implantado, rápidamente los operarios del Estado de facto los subsumía o los liquidaba (caso de la compra de las líneas editoriales de los diferentes medios de comunicación, compra de congresistas, subversión estatal, como los casos Barrios Altos, La Cantuta, etc.), entonces, en nuestra patria ya se aplicó esta forma de ejecución penal y solo ahora se discute abiertamente este tema.

Ahora bien, en los Estados democráticos, la aplicación del derecho penal del enemigo es sustancial porque se valen de las reformas penales para resguardar intereses económicos, porque en los Estados democráticos como el nuestro existe, en la realidad social, mundos diferentes y que conviven entre sí. Entendamos que somos parte de una nación y como tal obedecemos a una soberanía nacional, acatamos el contrato social (fundamento básico ideado durante la revolución francesa, donde los ciudadanos otorgamos derecho para gobernarnos a un sujeto) y delegamos funciones legislativas y ejecutivas mediante las urnas; pero el problema surge cuando unos cuantos sujetos administran el poder económico y la mayoría de esos ciudadanos viven con las justas y se suman a los índices deplorables de la extrema pobreza; de esa casta de olvidados surge la delincuencia en sus diferentes modalidades y, para resguardar la economía (capital) de la minoría, los Estados comienzan a aplicar métodos penales que criminalizan a los infractores de la ley.

Para el jurista alemán Gunter Jacob, “el Derecho penal del enemigo es la única alternativa perceptible, porque es la única medida efectiva contra ciertos delitos en el contexto socioeconómico actual�. Agrega además que “se deben definir sus límites claramente, para evitar que contamine al Derecho penal del ciudadano�. Entonces, la forma de luchar contra los delitos representa una forma de librar de delincuentes para favorecer las políticas económicas implantadas que a nivel mundial tienen la tendencia liberal o ultra liberal. Jacob esquematizó los rasgos que diferencian del Derecho Penal del ciudadano: a) adelanto de la punibilidad. La pena es prospectiva, no se penan solo delitos cometidos, sino también actos preparatorios de futuros delitos. b) ausencia de reducción proporcional de la pena acorde con dicho adelantamiento. Implica, que los actos preparatorios son penados con la misma gravedad que los hechos consumados. La pertenencia del autor a una organización se tiene en cuenta para agravar las penas. c) supresión o restricción de garantías y derechos procesales de los imputados; por ejemplo, eliminación de la presunción de inocencia, posibilidad de admisión de pruebas obtenidas ilícitamente o ampliación de los supuestos de incomunicación o intervención en las comunicaciones. Se perciben a las garantías y derechos procesales como obstáculos que impiden la debida protección frente a los enemigos. d) intensificación del derecho penitenciario, endureciendo las condiciones de clasificación de los internos, limitación de los beneficios penitenciarios o incremento de los requisitos para la libertad condicional, etc. e) y se entiende que el Derecho penal del enemigo no es un Derecho penal de hecho, sino un Derecho penal de autor, en orden a que no tiene tanto en cuenta los hechos acaecidos, como las características del autor, del enemigo.

Entonces, los jueces en nuestra realidad están cumpliendo un papel fundamental dentro de la sociedad, la criminalización de la protesta es una de las libertades que sugieren límites. Por esta razón, creemos que por ahora no se ha presentado pero se puede presentar en un tiempo corto en nuestro sistema judicial, que la libertad de pensamiento estará sujeto a una valoración en las sedes judiciales y como tal los ciudadanos del mañana estaremos robotizados, porque este sistema judicial es desde todo punto de vista castrante y deslegitimizador. Pero como estamos en una “democracia� del embudo, entonces los que más pierden son los librepensadores, porque nuestros letrados de las más altas esferas de poder, tienen especial cuidado en imponer en todos los fueros jurisdiccionales el derecho penal del enemigo, mientras que los conservadores, aquellos jueces garantistas, librepensadores y sumidos en el derecho clásico, pasarán a la historia, porque el sistema global impera y nadie puede contradecirlo.

En diálogo con varios magistrados de diferentes jurisdicciones, el problema para el Estado nacional, si se sigue aplicando el derecho penal del enemigo, será la falta de penales para los reos y el hacinamiento de los mismos, una inadecuada reinserción a la sociedad de los reos, una deficiente alimentación, una escuela del delito y mafias que escapan de la vigilancia en los establecimientos penales y como siempre un submundo que irradia corrupción, porque las mafias con el poder económico que manejan pueden corromper en la medida que los actores estatales tengan ingresos económicos muy por debajo del mercado. Además que los propios jueces y fiscales no tienen una debida capacitación y especialización sobre las nuevas tendencias de penalización, lo que debiera ser parte de un debate. Además con respecto al código Penal remendado y la desproporcionalidad en la sanción de algunos tipos penales hacen que siempre sean tildados de incapaces los jueces y fiscales; quienes además operan con los recursos ínfimos y sin los requerimientos técnicos especializados para comprobar la calidad del tipo penal del ministerio público.

Entonces, el proyecto de ley del Nuevo Código Penal tiene una tendencia ultra liberal y no garantista, la discusión se manifiesta en un grupo cerrado de juristas que tienen la posición ideo política de la economía imperante y dentro de sus cambios sustanciales se puede identificar: la autoría mediata donde se identifica al personaje que ideó la infracción a la norma, entendiendo que tanto el jefe que da la orden como el ejecutor que la obedece son sancionados penalmente aquí se pone en peligro el libre pensamiento y el juzgador tendría que ver la forma de sancionar al autor intelectual del hecho punible, aunque no exista elementos materiales que los visibilicen. Una de la garantías sustanciales con la no prueba efectiva es la prescripción extraordinaria, manteniendo el límite máximo prescriptorio de 20 años. En el delito de cohecho (en caso de empresas internacionales) donde la empresa tenga jurisdicción en otra nacionalidad pueden ser sancionados con multa, disolución y clausura de locales o establecimientos, cancelación de licencias e inhabilitación, existe además una separación entre la personería jurídica y la persona natural.

En cuanto a los delitos de lesa humanidad, en el texto de nuevo código penal se especifica que los delitos contra los derechos humanos guarda relación directa con los convenios y pactos internacionales que es Estado Peruano es dignatario. Y lo más importante para el resguardo de la libertad de expresión y libertad de opinión, existe una discusión ácida cuando un grupo de congresistas infiere que se debe recrudecer la injuria y la calumnia, porque existe un libertinaje en éste rubro y la otra posición es que se derogan los delitos de injuria y calumnia, dejando inmutable solo el delito de difamación. Estamos ingresando a una vorágine social incontrolable, el ministerio público se ve imposibilitado de perseguir al infractor y son medios probatorios escasos o difuminados, el fuero jurisdiccional lejos de garantizar el proceso tiene la obligación de sancionar al imputado, porque afuera la población, los medios de comunicación y los afectados por los ilícitos están esperando el veredicto. Existe una sociedad hambrienta de paz, la realidad criminal en los últimos 24 años ha trasvasado la legalidad y existen nuevas formas de delinquir y por una parte está bien criminalizar y tratar como antisocial al infractor, pero los límites de la ponderación deben estar sin la contaminación elemental para emitir un veredicto conforme a la conciencia del magistrado, pero meter a toda una población sedienta de paz social en un mismo saco es un error, por ello creemos que los debates sobre la aprobación del código penal a aprobarse debe ser socializado, y un parlamento en salida no es el idóneo para consolidarlo. En cada sede del colegio de Abogados se debería debatir los límites y alcances de las reformas lo mismo en la sociedad civil.