Los Andes

Estamos siendo rebasados por una cantidad de normas que van más allá de los límites constitucionales; lo peor es que no parece importar mucho ese quiebre al ordenamiento jurídico, si se trata de promover las inversiones.

El artículo 104 de la Constitución Política establece excepcionalmente que el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre materias específicas y por un plazo determinado. Es decir, que la norma no se discuta en el parlamento ni pase con rigurosidad los controles políticos que amerita. Una norma que se genera sin debate ni participación solo puede ser muy excepcional. Pues bien, bajo el amparo de ese artículo, el gobierno entrante pidió facultades legislativas mediante la Ley 30506, con el mandato expreso de normar en materia de reactivación económica y formalización, seguridad ciudadana, lucha contra la corrupción, agua y saneamiento y reorganización de Petroperú, todo esto en un plazo de 90 días.
El resultado final: 112 Decretos Legislativos (D.L.) en los primeros seis meses de gobierno. Recordemos que en cinco años el gobierno de Ollanta Humala emitió 144 D.L.[1]; si miramos más atrás, el segundo gobierno de Alan García aprobó 135 D.L. y se vio obligado a derogar otros tantos por el levantamiento indígena de Bagua con el terrible costo de vidas que todos conocemos. En el caso de los 10 años de dictadura fujimorista se emitieron 303 D.L. Si seguimos revisando podemos inferir que ningún gobierno en los últimos 30 años ha emitido tal cantidad de decretos en tan solo 6 meses de gestión; entonces nos preguntamos sobre la excepcionalidad del Derecho y los límites de forma y fondo en la delegación de facultades.
No hay límite en el número de decretos que se aprueben, mientras estos no vayan en contra de la propia Constitución. Hoy es el grupo de trabajo de la Comisión de Constitución del Congreso, presidido por la congresista Úrsula Letona (Fuerza Popular), el que está haciendo una revisión ex post sobre la constitucionalidad de las normas.
A unas pocas semanas de tal avalancha de decretos, podemos asegurar que hay, sin duda, más de un D.L. y muchos artículos, dispersos en los 112 decretos, que tienen vicios de inconstitucionalidad: por haber ido más allá de las facultades otorgadas, por contravenir la propia Constitución o por ser lesivos de derechos fundamentales.
Pero vayamos más allá: hay una práctica identificada respecto a la justificación permanente de legislar, para “reactivar la economía� que excede los límites constitucionales, sin adecuación a normas internacionales y que han terminado en paquetes normativos que establecen cambios profundos en diversas materias y que debilitan la protección de derechos sociales, abusando de facultades legislativas y sometiéndonos a un Estado de excepción[2] permanente.
Los paquetazos como continuidad a la política de “reactivación económica�
De los 112 D.L. emitidos, 65 están relacionados a la reactivación económica y la formalización. A pesar de ser relativamente un nuevo gobierno, ya sabemos lo amenazador que puede significar legislar en nombre de la “reactivación económica�. Solo hace falta recordar que a mitad del gobierno de Humala, en el 2013, empezaron a urdirse hipótesis y argumentos respecto a las razones que provocaban la desaceleración económica que atravesaba el país y la necesidad de reactivar la economía. La conclusión, en un análisis simplista de la CONFIEP[3], fue introducir neologismos como permisiología y tramitología, refiriéndose a los múltiples obstáculos que la inversión tenía que librar para ser efectiva en el país.
El gobierno no tardó en darles la razón y se empezaron a emitir decretos, primero a nivel sectorial, aprobando los D.S.054-PCM-2013 y D.S.060-PCM-2013 que empezaron a flexibilizar estándares sociales y ambientales para facilitar el acceso de los flujos de inversión; después se pasó a emitir leyes como la 30025 que facilitaba la adquisición y expropiación de bienes inmuebles (posteriormente derogada en parte por el D.L. 1192), quedando solo vigente una listas de proyectos declarados de necesidad pública, interés nacional y gran envergadura, que se ha ido ampliando.
Así, hasta llegar a la Ley 30230, donde entran a legislarse una diversidad de temas, que trajo cambios profundos en la fiscalización ambiental, ordenamiento territorial y saneamiento legal de tierras; donde además se condonó 55 millones de soles en multas por infracciones ambientales a compañías petroleras y mineras[4]. Después de una férrea campaña por parte de organizaciones indígenas y sociedad civil se logró visibilizar las amenazas que representaban para los derechos indígenas, ambientales y territoriales. Hoy está pendiente el pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a esta ley y a la necesidad de poner límites a la aprobación de normas que buscan incentivar la inversión a costa de recortar derechos sociales.
A pesar de las críticas, la estrategia de debilitamiento normativo continuo con Ley 30327, ley de promoción de las inversiones sostenibles; y en el último año del gobierno de Humala se concedieron facultades legislativas bajo la misma justificación de reactivación económica, emitiéndose el D.L. 1192 que realiza una reforma profunda a la ley marco de expropiaciones y adquisiciones, derogando artículos de otros paquetazos como la Ley 30025 y 30327. Complementario a esta norma fue el D.L. 1210 que, en un único artículo, quita la protección a los derechos de propiedad y posesión de las comunidades campesinas y nativas.
D.L. 1333: El perfeccionamiento de los paquetazos
Hemos hecho este breve recuento de los paquetazos de Humala porque muchos de los nuevos decretos deben leerse en continuidad de estos, no solo porque responden a la misma justificación de aprobar normas para reactivar la economía, y hacerlo a través de facultades legislativas, sino también porque el D.L.1333, para la simplificación del acceso a predios para proyectos de inversión priorizados, es el perfeccionamiento del objetivo final de los paquetazos: reformar de facto los derechos a la tierra para dejarlos en manos de inversiones priorizadas.

La inconstitucionalidad de este decreto se establece a partir de la creación de un Proyecto Especial para el Acceso a Predios para Proyectos de Inversión Priorizados (APIP), con funciones omnímodas que colisionan con la Constitución y el ordenamiento jurídico en materia de derechos a la propiedad privada y colectiva, además de constituir una norma discriminatoria al crear un ente ad hoc para sanear predios privados o públicos, con el objetivo de entregar derechos a los titulares de las inversión que el gobierno considere priorizadas, obviando no solo las institucionalidad gubernamental en materia de saneamiento físico legal, sino también relegando una deuda histórica del Estado para formalizar las tierras de las comunidades indígenas.

Las funciones de APIP le permitirían a iniciativa propia empezar con el proceso de saneamiento físico (demarcar y georreferenciar) y legal (entregar derechos) de tierras que se encuentren dentro del ámbito geográfico de proyectos de inversión priorizados, ya sean tierras formales o informales, públicos o privados (art.3 inc. a); dentro de sus funciones este órgano puede identificar tierras privadas o estatales y formalizarlas a favor del Estado; pero además puede rectificar planos, áreas, medidas perimétricas y linderos de los predios de propiedad privada que presente supuestas superposiciones con predios que serán saneados para proyectos de inversión (art.3 inc. d). Dentro de sus funciones está también rectificar títulos de propiedad individual (art.3 inc. e). Este órgano puede, incluso, definir la necesidad de la reubicación de pobladores y convocar a asambleas (art.3 inc. h), muchas de estas funciones son claramente ilegales, en relación con leyes como la de comunidades campesinas y nativas, la ley de consulta previa, y contrarias al Convenio 169 de la OIT y las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por otro lado, este decreto ordena a una serie de instituciones a ponerse al servicio de APIP, bajo responsabilidad del funcionario público de instituciones como la Superintendencia de Bienes del Estado- SBN, SUNARP, COFOPRI e incluso la Policía Nacional para casos de desalojo en los procesos de saneamiento (art.5). Conscientes de sus funciones omnímodas, el artículo 7 busca proteger a los funcionarios del APIP, al mencionar que las denuncias penales en contra de estos, antes de cualquier calificación e investigación preliminar, ya sea por los órganos competentes del Ministerio Público, la Policía Nacional o el Poder Judicial, requiere de opinión fundamentada de la APIP sobre si se ha infringido la legislación de la materia (art.7 inc. 7.1) y, en un acto que vulnera la división de poderes, el Ministerio Público deberá merituar dicho informe para ver si denuncia o no. De igual manera, el juez o la sala deben tener en cuenta la opinión de APIP, sugiriendo innecesariamente que en un proceso penal el juez, además de contar con la opinión, deberá sobreseer la causa (art.7 inc. 7.1), quebrando de manera flagrante el orden constitucional.

En todo el decreto no existe una alusión a las presumibles afectaciones a los derechos territoriales de los pueblos indígenas que traerá la aplicación de esta norma, en la cuarta disposición complementaria se hace una mención respecto a que el APIP solicitará información al Ministerio de Cultura sobre la presencia de pueblos indígenas u originarios en el ámbito de proyectos de inversión priorizados. Alusión que no garantiza la propiedad y posesión sobre las tierras de las comunidades campesinas y nativas; primero porque el MINCU no es el ente rector en materia de tierra de comunidades es el MINAGRI a través de la DISPACR y en segundo orden porque sabemos la debilidad actual del Viceministerio de Interculturalidad.

Esta norma es el perfeccionamiento de reformas silenciosas que ya se han venido dando con los denominados paquetazos, prueba de estos es que las funciones de este órgano están conectadas y son complementarias con la Ley 30230, Título III referido también a saneamiento de proyectos de inversión (art.3 inc. p) al igual que con el D.L. 1192 (art.3 inc. q) norma que facilita las adquisiciones y expropiaciones y que ha vuelto a ser flexibilizada a través del D.L.1330.

En suma nos estamos viendo rebasados por una cantidad de normas que van más allá de los límites constitucionales y que incluso no parece importar mucho ese quiebre al ordenamiento jurídico, si se trata de promover las inversiones. Pero además dichas normas, muchas veces no están concebidas por un conducto regular, sino que son producto de la excepción de una regla, de la que cada vez se viene abusando más, entrando a una suerte de Estado de excepción permanente, donde se puede restringir o suspender el ejercicio de los derechos constitucionales relativos en este caso a la propiedad privada para favorecer a las inversiones.